Типичные ошибки банков при применении мер в области ПОД/ФТ

Фёдоров Павел Геннадьевич (авторский вариант статьи)

Обширная практика применения Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее – Закон о легализации) свидетельствует о разнообразии подходов судов. Динамика судебных разбирательств позволяет сделать вывод, что в последнее время суды с большим желанием занимают сторону предпринимателей (юридических лиц и  индивидуальных предпринимателей).

В статье предлагается рассмотреть наиболее часто встречающиеся ошибки со стороны банков, которые приводят к формированию отрицательной практики. Вместе с анализом таких ошибок будут предложены рекомендации, позволяющие такие ошибки устранить, либо нивелировать негативные последствия.

Отсутствие обоснованной стратегии поведения

Категории сомнительности, подозрительности и необычности свидетельствуют о «размытости» в понимании банками спорных операций. Неоднозначность определений данных терминов (подозрительность через необычность) приводит к затруднительности обнаружения признаков и тем более их подтверждения, что является причиной стремления банков «суммировать» эти показатели.

Такое поведение является причиной предъявления требований о представлении большого объема документов, которые смогут обосновать хоть какой-нибудь признак необычности сделки. В конечном итоге защита банком своих интересов осуществляется не в соответствии с определенной позицией по необычности операции, а с попыткой обосновать общую сомнительность.

Отсутствие проработанной стратегии поведения приводит к невозможности банком доказать, что банковские операции были запутанными, неочевидными, не имели реальной цели, а наоборот, преследовали цели по легализации денежных средств, полученных преступным путем, осуществлены в целях финансирование террористической деятельности, а равно преследовали иную противоправную цель (постановление АС Московского округа от 05.12.2017 г. по делу № А40-20955/2017).

Выходом из сложившейся ситуации будет внедрение банками системного подхода к оценке операций в сторону большей определенности параметров необычности, т.е. выработке обоснованной стратегии поведения. Такую работу можно обнаружить в результате анализа судебных актов по делу № А40-119042/18.

Банк проявил системный подход, проведя объемный анализ деятельности клиента и его контрагентов.  Работа банка началась с того, что при открытии счета, на основании представленной предпринимателем информации, в карточке клиента был установлен высокий уровень риска, при котором банку необходимо уделять операциям клиента повышенное внимание. Впоследствии были указаны дополнительные коды уровня риска.

После того как были установлены увеличение оборотов в 43 раза, изменение характера операций в сторону обладающих признаками транзитных, появление наличных операций по счету (клиент при открытии счета указал, что они не планируются, но за все время было осуществлено снятие наличных денежных средств на сумму 24,6 млн. рублей), банк провел углубленный анализ деятельности клиента.

Банк осуществил оценку источников поступления денежных средств, т.е. контрагентов. Было установлено несовпадение видов деятельности: клиент занимался торговлей драгоценными металлами, контрагенты – строительством и торговлей мебелью. При этом у контрагентов отсутствовал необходимый при торговле драгоценными металлами учет, что свидетельствует об уклонении организации от процедур государственного контроля.

В отношении одного из клиентов была получена информации о включении в список 550-П. В дополнение к этому банк установил, что руководителем обоих контрагентов является одно и тоже лицо. В конечном итоге банк пришел к выводу о наличии различных уровней репутационных рисков у контрагентов.

Несмотря на столь кропотливую работу, допущенные незначительные ошибки привели к отрицательному для банка результату.

Банк не уделяет должного внимания обоснованию отсутствия реального экономического смысла  операции

Одним из ключевых доводов банков является фиктивность экономической деятельности, т.е. сопровождаемая банковскую операцию сделка не преследует очевидного экономического смысла. Подтвердить данный довод практически невозможно, поскольку на право формальной оценки банками операций предприниматели отвечают формальным соответствием деятельности закону.

Соответствующим образом распределяется бремя доказывания: банк должен подтвердить отсутствие реальной цели, а предприниматели – сопровождение банковской операцией реальной сделки. Встречающийся подход, согласно которому банкам достаточно обосновать право формального применения способов реагирования, постепенно утрачивает свое значение. Суды акцентируют внимание на необходимость соблюдения требований процессуального законодательства в части подтверждения доводов.

Сотрудники банка должны, в первую очередь, выявить очевидные признаки необычности банковской операции. Затем соотнести их с деятельностью клиента. В результате осуществленного анализа будут установлены обстоятельства, не характерные для такого рода деятельности и не соответствующие клиенту, что подтвердит отсутствие экономического смысла операции. Только после выявления таких показателей можно предположить о возможности их доказывания в суде и степени их влияния на необычность операций.

Очень часто банки принимают поспешные решения, что лишает их возможности обосновать отсутствие у банковских операций клиента реальной экономической цели. Так при рассмотрении одного из дел суд установил, что после получения от клиента  запрошенных документов банк отказал в проведении банковской операции, потребовав дополнительные документы. Поскольку банк, изначально не установив очевидных признаков сомнительности, принял безосновательное решение о мерах реагирования, то он был вынужден пойти на создание условий, которые клиент заведомо не может выполнить. Такое поведение проявилось в требовании о представлении  документов не позднее 1,5 часа с момента их запроса. Не найдя каких либо доводов у банка, суд посчитал его действия недобросовестным поведением (постановление АС Московского округа от 07.03.2018 г. по делу № А40-182847/2016).

Банки подменяют собой контролирующие органы

Поскольку банки не ориентированы на проявление стратегии поведения, то это приводит к требованию значительного объема документов, которые, имеют непосредственное отношение не только к банковской операции, но и к хозяйственной деятельности предпринимателя в целом. Если предприниматель не представляет какой-нибудь документ, то банки строят на этом свою позицию в суде (постановлении Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 г. № 3173/13; постановление 9 ААС  от 15.02.2017 г. по делу № А40-111576/16-182-965).

Такой подход приводит к ответной реакции в виде скептического восприятия судами примененных санкций. В судебной практике сформировался подход, согласно которого оценка соответствия деятельности проверяемого субъекта законодательству не входит в компетенцию банков (постановление Арбитражного суда Центрального округа от 07.09.2017 г. по делу № А62-7337/2016).

При рассмотрении указанного дела банк запросил большой пакет документов:  прайс-лист с указанием цен, документы, подтверждающие наличие оборудования, внутренние документы учета, отражающие поступление и отгрузку товара, письменные пояснения о количестве точек приема товара, документы, подтверждающие оплату за аренду, последние расчетно-платежные ведомости по оплате заработной платы на сотрудников за два месяца, сведения о наличии лицензий, договоры на аренду площадок для хранения и переработки товара, оборотно-сальдовые ведомости по счетам 01, 50, 51, 52, 60, 62, 70, 71, 90, 91, 97, 98, 90 за один квартал, оборотно-сальдовый баланс за год, выписки из других кредитных организаций за 4 месяца, договоры по хозяйственной деятельности, явившиеся основаниями совершения операций по расчетному, документы, подтверждающие исполнение данных договоров (акты, накладные и т.д.), бухгалтерскую и налоговую отчетность, документы, подтверждающие наличие материально-технической базы, складских помещений, штатное расписание организации, документы, подтверждающие квалификацию сотрудников для работы с используемым оборудованием.

Клиентом были представлены документы, которые имели отношение к банковской операции, тогда как банк запросил сведения, позволяющие оценить хозяйственную деятельность предпринимателя в целом за конкретный период времени. Суд обратил внимание на то, что после получения комплекта документов, банк не предпринял обоснованных действий: не запросил дополнительные документы, а также не уведомил Росфинмониторинг. Судом был сделан вывод о том, что истребование широкого перечня документов в отсутствие совершения дополнительных действий, которые бы позволили сделать вывод об установлении признаков подозрительности, свидетельствует о подмене банком контролирующих органов.

Рекомендацией может являться предметный запрос документов по спорной банковской операции, с ориентиром на предварительно выявленные признаки подозрительности. Банк должен учитывать, что все действия необходимо будет  обосновывать в суде (банк будет являться процессуальным оппонентом предпринимателя).

Имеются открытые источники, которые позволяют сформировать представление о репутации, понять наличие задолженности по уплате налогов, а также наличие исполнительных производств. Поскольку информация запрашивается по результатам банковской операции, то уплата налогов за соответствующий период может быть не отражена в отчетности. Такую отчетность имеет смысл запрашивать при оценке совокупности банковских операций и при наличии данных из открытых источников о наличии задолженности по налогам.

Дополнительные документы, которые не относятся непосредственно к операции, необходимо затребовать при наличии очевидных признаков подозрительности с ориентацией на необходимость обоснования их требования в суде. Но такие документы должны быть причинно обусловлены проводимой проверкой.

К примеру, если речь идет о большом объеме выполненной работы или оказанной услуги, то имеет смысл запросить штатное расписание, документы, подтверждающие оплату НДФЛ, сведения о выплате заработной платы, если выплата осуществляется в другом банке, сведения о материально-технической базе, которая позволила такой объем выполнить, специальные разрешения, которые требуются для выполнения такой работы, пояснения руководителя. В зависимости от ситуации имеет смысл запросить сведения о хранении и транспортировке значительного объема товара. Главным условием является ориентация на выявленные признаки подозрительности с учетом специфики деятельности предпринимателя.

Банки вынуждены проводить значительную аналитическую работу, которая позволит определить круг действительно необходимых документов применительно к  спорной операции. При этом такие документы должны быть затребованы с учетом необходимости подтверждения выводов в суде. В противном случае широкий перечень документов будет свидетельствовать о сугубо формальном применении санкций, не имеющем под собой реальных оснований подозрительности.

Отсутствие действительного анализа спорной операции

Применяя санкции к расчетному счету, банки указывают на подозрительность банковской операции. При этом описание таких признаков не представляется ни предпринимателям, ни суду. В этой связи у суда возникают очевидные сомнения в обоснованности примененных санкций (принятие решения по внутреннему убеждению суда).

Как показывает судебная практика, банки должны основательно подходить к оценке спорных операций. Решение о квалификации в качестве подозрительной целесообразно принимать только по результатам проведенного предметного анализа операции и связанной с ней деятельности клиента, отказавшись от поспешных выводов. Наличие только формальных признаков, указывающих на сомнительность сделки, недостаточно для принятия решения о квалификации операции в качестве подозрительной (постановление АС Поволжского округа от 31.05.2018 г. по делу № А65-28380/2017).

В судебной практике отмечается необходимость обоснованного совершения банком действий, что отражается в реальности проводимых проверок (постановление 20 ААС от 01.06.2016 г. по делу № А62-8157/2015). В этом деле суд пришел к выводу, что банком не было представлено каких либо доказательств того, что его службой безопасности или иными структурными подразделениями вообще проводились какие либо проверки в отношении Общества или спорных операций. Запрошенные у банка документы поступили в суд без каких либо выводов о соответствии представленных клиентом по запросу банка документов на их соответствие или несоответствие требованиям Закона о легализации.

Можно встретить мнение о том, что банк должен не только сослаться на норму закона или договор, предусматривающие возможность совершения действий, но и указать конкретные обстоятельства, послужившие причиной их совершения (постановление АС Уральского округа от 01.10.2015 г. по делу № А60-7882/2015). Доводы суда сводились к необходимости выявления и обоснования признаков подозрительности, тогда как банк обосновал только свое право реагирования положениями договора банковского счета.

По мнению суда о необоснованности позиции свидетельствуют действия банка по отказу в совершении банковских операций после получения всех запрошенных документов, когда банк указывает на обнаружение признаков подозрительности после проверки документов, но их не раскрывает (постановление АС Московского округа от 07.03.2018 г. по делу № А40-182847/2016). В данном случае обнаруживается типичная ошибка банков, заключающаяся в отсутствии стратегии поведения: банк формально запрашивает большой объем документов без выявленных признаков подозрительности, не предпринимая дополнительные действия.

Необходимо отметить, что у банков есть не только право запрашивать документы и информацию, но и установленная ст. 4 Закона о легализации обязанность информирования клиентов в части применяемых ограничительных мер и отказа в обслуживании (п. 2 Информационного письма Банка России от 12.09.2018 г. № ИН-014-12/61 «По вопросам применения Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» в части функционирования механизма реабилитации клиентов»). При рассмотрении одного из дел суд установил, что банк не указал клиенту основание применения ограничительных мер ни непосредственно после представления клиентом документов, ни в ответе на претензию, что свидетельствует о формальном подходе банка (решение АС города Москвы от 27.12.2018 г. по делу № А40-251715/2018).

Наблюдается тенденция принуждения судом банков к переходу от права формальной оценки операций к выявлению действительных признаков необычности с необходимостью их обоснования.

Осуществляя проверку деятельности клиента, банк должен проявлять системный подход, результатом которого будет являться подтвержденный вывод о подозрительности  операций. В рамках рассмотрения одного из дел суд указал, что поскольку банк не запросил документы, подтверждающие экономический смысл операций, то наличие сомнений в реальности совершения сделок с контрагентами, не подтвержденное какими-либо доказательствами, само по себе не может являться основанием для вывода о том, что операции обладают характером сомнительности (постановление АС Московского округа от 01.04.2019 г. по делу № А40-119042/18). Несмотря на отрицательный результат для банка, данное дело стоит отметить, поскольку банком была осуществлена квалифицированная работа в части оценки операций, а также деятельности клиента и контрагента.

Рекомендацией может являться проведение реального анализа спорной ситуации,  результатом которого будет выявление признаков, очевидно свидетельствующих о подозрительности. Могут быть использованы открытые источники (картотека судебных дел, база исполнительных производств, сервисы налоговой и т.п.), а также сведения о предыдущих операциях клиента банка (решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.02.2017 г. по делу № А40-210051/16-182-1855; постановление 17 ААС от 29.03.2019 г. по делу № А50-25927/2018).

Не лишним будет осуществление проверки адреса места нахождения предпринимателя, а также беседа с участниками и руководителем, выяснение бизнес-модели. Особенное внимание необходимо уделить оценке взаимоотношений с контрагентами: соотношение видов деятельности клиента и контрагентов, проверка контрагентов по списку 550-П, наличие специальных разрешений (допуск СРО, лицензия), номинальные директора и участники, а также их частая смена, наличие или отсутствие сайта. Безусловно, такая оценка должна укладываться в сформированную стратегию, а не являться попыткой сбора хоть какой-нибудь информации.

Может быть внедрена система оценки деятельности клиентов, построенная по методу сравнения с реальными показателями. К примеру, могут быть использованы открытые источники по среднеотраслевому уровню налоговой нагрузки, среднемесячной заработной платы по отраслям и региону. Система оценки может быть наполнена  сведениями, характеризующими данную деятельность и которые размещены в сети Интернет. Но такая система должна применяться не формально, а с учетом характера сделки, отражающей банковскую операцию. Данная работа будет занимать существенное время, но она позволит выявлять действительно сомнительные операции.

Необдуманное использование заградительных тарифов

Широкое использование банками заградительных тарифов приводит к мнению о попытках заработать на Законе о легализации. Установление банками заградительных тарифов на фоне предоставленного им права формальной оценки банковских операций критически оценивается судами.

Сформированная судебная практика свидетельствует об отрицательном восприятии судами возможности взыскания повышенных тарифов. Суд считает, что такой тариф имеет штрафной характер и, по сути, является мерой ответственности клиента перед банком (определение ВС РФ от 12.05.2015 г. № 305-ЭС15-680). Также суд отмечает, что данный тариф не предусмотрен законодательством, в том числе Законом о легализации.

Судебная практика с такими выводами обширна: решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2017 г. по делу № А40-224417/2016; решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2017 г. по делу № А40-200763/2016; постановление АС Московского округа от 07.02.2017 г. по делу № А40-22837/2016; постановление АС Московского округа от 23.01.2017 г. по делу № А40-226881/2015; постановление 17 ААС от 13.02.2017 г. по делу № А60-38917/2016.

Если говорить о положительной практике, то основными доводами являются установление такого тарифа по взаимному согласию и непредставление клиентом запрошенных документов и сведений (постановление 9 ААС от 12.03.2019 г. по делу № А40-255599/18).

Но даже тариф по согласованию не всегда позволяет выиграть дело, поскольку  основное его предназначение заключается в установлении предпринимателю таких препятствий, которые делают невыгодным совершение противоречащих закону операций.

Банки игнорируют указанную функцию, применяя его даже при переводе остатка денежных средств при закрытии счета (на банковский счет предпринимателя, открытый в другом банке). В такой ситуации применение повышенного тарифа может иметь смысл в случае игнорирования клиентом требований о представлении запрошенных документов и сведений.

Рекомендацией в данном случае может являться отражение заградительных тарифов при заключении договора, либо согласование их в дополнительном соглашении. Применение таких тарифов целесообразно в результате осуществленной проверки в рамках Закона о легализации: либо к спорной операции, либо к следующим после проверки операциям, но аналогичных по смыслу. Но стоит иметь в виду, что попытка его применения может дискредитировать в суде обоснованную позицию банка и привести к проигрышу. Имеет место быть тенденция восприятия судами заградительных тарифов в качестве безосновательного получения банками выгоды.

Формальное ограничение в использовании денежных средств ИП

В последнее время стала формироваться судебная практика, в соответствии с которой оставшиеся на банковском счете ИП денежные средства после уплаты налога являются его собственностью и он вправе распоряжаться ими по своему усмотрению. Нормативным обоснованием такой позиции являются статьи 128, 209, 845, 858 ГК РФ.

Свобода действий ИП отражена в письмах Минфина РФ от 11.08.2014 г. № 03-04-05/39905 и от 19.04.2016 г. № 03-11-11/24221, согласно которым одним из способов распоряжения полученными денежными средствами может быть, например, их снятие с расчетного счета с целью использования для личных нужд или перевод на личный счет.

Дополняет данную позицию письмо Банка России от 02.08.2012 г. № 29-1-2/5603, согласно которого наличные деньги, полученные индивидуальным предпринимателем с банковского счета, могут без ограничений расходоваться им на личные (потребительские) нужды.

Указанный подход приветствуется судебной практикой: постановление АС  Дальневосточного округа от 22.12.2015 г. по делу № А04-3128/2015; постановление АС  Московского округа от 07.03.2018 г. по делу № А40-182847/2016; постановление АС  Московского округа от 29.11.2018 г. по делу № А40-221423/2017; постановление 9 ААС от 13.02.2019 г. по делу № А40-158552/18-55-1400.

Оценка банками ситуации должна осуществляться в зависимости от вариантов последующего распоряжения денежными средствами по совокупности совершаемых действий.

Если речь идет об обналичивании, то необходимо обращать внимание на репутацию, задолженность по налогам, срок осуществления деятельности, характер деятельности с учетом наличия сотрудников в штате. Имеет смысл также проводить беседы с ИП.

Но стоит констатировать, что ИП может отвечать всем условиям реальной деятельности (даже в случае ее имитации). В этом случае банкам трудно будет отстоять свою позицию в суде. Наиболее правильным является детальная оценка операций с использованием метода сравнения. В этом случае банк может доказать имитацию деятельности ориентируясь на официальные данные Росстата, на параметры, которые можно обнаружить в сети интернет и полученные по официальному запросу, адресованному ИП и организациям, осуществляющим аналогичный вид деятельности.

Пристальное внимание необходимо будет уделить отсутствию, либо недостатку трудовых ресурсов для такой деятельности. Подтверждением сомнительности может являться прекращение деятельности ИП после совершенной спорной операции, а также короткий срок существования ИП.

Если речь идет о последующем переводе денежных средств другим ИП или организациям, то операции с участием ИП можно оценивать по признаку транзитности. В этом случае банку также необходимо представлять доказательства, свидетельствующие об отсутствии реальности деятельности.

Основными ошибками банков в таких ситуациях является поверхностный анализ операций, который проявляется в недостаточности доводов об их формальности. Банки не в полной мере используют метод индукции, что отражается в обнаружении показателей формальности деятельности, но их оказывается недостаточно для главного вывода.

Вывод

Действенных механизмов борьбы банков с недобросовестными предпринимателями трудно обнаружить. В первую очередь это связано с неопределенностью целей предоставленного банкам арсенала способов реагирования, а также с размытостью терминологии. Применяемые банками механизмы воздействия расходятся с закрепленными в Законе о легализации целями.

Для того, чтобы не пропустить действительно незаконную операцию и не попасть под проверку ЦБ РФ банки вынуждены очень часто прибегать к применению Закона о легализации. В конечном итоге формируется отрицательная практика, что приводит к общему сомнению суда в обоснованности действий банков. Процессуально это отражается в распределении бремени доказывания: вместо обоснования права на формальный подход при обнаружении признаков сомнительности банки обязаны раскрывать и подтверждать содержательную часть таких признаков.

Очевидно, что такой подход не выгоден банкам, поэтому необходимо работать над устранением наиболее часто встречающихся ошибок.