пн.-вс. 10:00 - 20:00
Онлайн-заявка
связаться с нами
Онлайн-заявка
связаться с нами
Фёдоров Павел Геннадьевич (авторский вариант статьи)
Конкурентные сражения хоть и должны протекать в установленном законом порядке, но нередко они наполняются нечестными поведением. В большинстве своем это область нравственности, но при определенных обстоятельствах даже она наделяется законодательно установленной силой. Речь идет о злоупотреблении правами (недобросовестности). В таком положении может оказаться ритейлер в условиях конкурирования с маркетплейсами, особенно когда в противостояние вмешивается общий поставщик (официальный дистрибьютор).
Оба являются торговыми механизмами, но ритейлер может не обладать интернет-магазином, при том, что товары могут совпадать. Если речь идет о небольшом ритейле, то он старается внедрить побольше эксклюзивности, поскольку конкурировать с маркеплейсами в ценах невозможно. Сетевой же ритейл (как правило, продуктовый) прочно занимает свою нишу и в силу особенностей товара не испытывает большой конкуренции с маркетплейсами.
Поскольку маркетплейс строит работу на посреднических договорах, то ему выгодно продать как можно больше товара, чтобы получить свою комиссию. Поэтому не редко договоры предусматривают необходимость для продавцов снижать продажные цены на периоды проведения акций. Влияние маркетплейса на поставщиков уже сравнивают с воздействием, которое осуществляли торговые сети на производителей [1].
Среднестатистический ритейлер обычно не обладает такими возможностями и гибкостью. Поставщик (в особенности официальный дистрибьютор) осуществляет условный контроль рынка через установление рекомендованных розничных цен (далее – РРЦ), в том числе предусматривая меры воздействия в случае демпинга ритейлера.
Поскольку одной из функций таких рекомендаций является позиционирование бренда, то завышение цен не беспокоит дистрибьютора. Восприятие товара потребителями по более высокой цене выгодно производителю и дистрибьютору. Соответственно пониженная цена не позволяет в перспективе «зарабатывать» на бренде.
Такое положение дел приводит к очевидному недовольству ритейлом маркеплейсами. Конечно, если сам ритейл не прибегает к его использованию. Такое, в частности, начали практиковать Дикси и Metro.
Маркетплейс привлекает разные категории «поставщиков» благодаря тому, что они получают выход на широкую аудиторию. Более того, к такой площадке у потребителей имеется доверие, что позволяет продавать больше [2].
Если ритейл не использует такой канал продаж, то обнаруживается противостояние двух бизнес-моделей: эксклюзивность, характерным элементом которой является индивидуальность, и обезличенный подход, в основе которого лежит скидочная система.
Такое противостояние, безусловно, имеет экономическую основу. Но в нем можно обнаружить и правовые особенности. Поскольку маркетплейс сам по себе является интернет-площадкой, то противостояние осуществляется с другими продавцами. Может ли ритейлер воздействовать на маркетплейс непосредственно или же, оценивая его в качестве канала продажи, решать спорную ситуацию с прямым конкурентом.
Поскольку прямых отношений с маркетплейсом нет, то речь можно вести в антимонопольной плоскости. Главный вопрос заключается в следующем: является ли маркеплейс субъектом ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.
Поскольку маркетплейсы работают по договорам комиссии, агентирования или возмездного оказания услуг, то вертикальное соглашение с собственником товара в контексте ФЗ «О защите конкуренции» отсутствует. Об этом также свидетельствует разъяснение № 2 Президиума ФАС «Вертикальные» соглашения, в том числе дилерские соглашения» (утв. протоколом Президиума ФАС от 17 февраля 2016 г.). Следовательно, установленные законом запреты к договорам с маркетплейсами не применимы.
Утверждать о недобросовестной конкуренции не представляется возможным, поскольку отсутствует основной признак в виде действий, направленных на создание преимуществ. Маркетплейс не создает себе абсолютно никаких преимуществ в силу того, что является посредником. Он действует в интересах собственника товара.
Но использование собственником товара такого канала продаж не может рассматриваться в контексте недобросовестной конкуренции, поскольку любой продавец может его использовать.
Маркетплейс можно попробовать привлечь к ответственности по совокупности действий с собственником товара, т.к. именно он является конечным выгодоприобретателем. Поскольку маркетплейс является профессиональным участником рынка интернет-торговли, то его деятельность можно рассматривать в качестве осознанно направленной на устранение запретов. Степень вины будет зависеть от уровня участия маркетплейса в формировании цены и условий продажи.
Возможным нарушением может являться установление пониженной цены, что является признаком ограничения конкуренции. Соответственно можно предположить об установлении монопольно низкой цены. Такое возможно только при фиксировании доминирующего положения на рынке, но при наличии закрепленных в ст. 5 ФЗ «О защите конкуренции» показателей. В условиях конкуренции между продавцами и получающими широкое распространение маркетплейсами такое, вряд ли, возможно.
Доказать монопольно низкую цену еще сложней. К примеру, АС Западно-Сибирского округа в постановлении от 24.05.2017 по делу № А46-12327/2016 пришел к выводу, что поскольку розничные цены превышали закупочные, а торговая надбавка позволила предпринимателю покрыть расходы и осуществлять деятельность с положительным финансовым результатом, то отсутствует монопольно низкая цена.
В постановлении АС Дальневосточного округа от 02.02.2017 по делу № А04-5223/2016 определены показатели, которые принимаются во внимание при оценке стоимости товара: размер расходов, необходимых для его производства и реализации, размер прибыли, оставшейся после погашения всех затрат и убытков, предполагаемая цена. Такой набор показателей свидетельствует о достаточно сложном механизме выявления монопольно низких цен.
Участники рынка, осознавая неоднозначное положение маркетплейсов, обращали внимание ФАС на необходимость разработки «правил игры». Активная антимонопольная деятельность регулятора позволяет предположить появление таковых со временем. Но на данный момент можно утверждать о невозможности привлечь маркетплейс к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.
Достаточно часто у традиционного ритейлера и маркетплейса один и тот же поставщик. Особенно показательна такая ситуация, когда в роли поставщика выступает дистрибьютор.
В общем маркетплейс можно разделить на посредников первого уровня (при размещении товара производителями) и посредников второго уровня (при размещении товара интернет-магазинами, дистрибьюторами) [3]. Именно посредничество второго уровня образует повышенную конкуренцию.
В целях позиционирования бренда дистрибьютор может устанавливать РРЦ, а также обеспечивать контроль ее соблюдения. Спустя некоторое время после приобретения товара ритейлером этот же самый товар появляется на маркетплейсах, которые начинают устраивать демпинг.
Поскольку маркетплейсы имеют влияние на поставщиков, то в погоне за своей комиссией они могут требовать понижения для себя закупочных цен. Используя акции, маркетплейсы влияют на рынок. Такая ситуация не устраивает ни поставщиков, ни конкурентов.
Поставщики вынуждены считаться с таким поведением маркетпейсов, которые являются существенно влияющей на рынок тенденцией. При этом бизнес прибегает к использованию механизма маркетплейса, поскольку осознает недостаточность собственного сайта для успешной коммерческой деятельности [4].
В связи с тем, что ритейлер не имеет возможности воздействовать правовыми средствами на маркетпейс, то ему приходится вступить в переговоры с поставщиком (дистрибьютором), который, собственно, получает выгоду от действий маркетплейса. Предметом переговоров может являться понижение закупочной цены, повышение цены на маркетплейсах, замена или возврат товара.
Поскольку имеется согласованный договор, то поставщик, вероятней всего, либо не захочет терять прибыль, либо у него не будет желания усложнять процесс реализации закупленного для ритейлера товара. В этом случае потребуется обращаться в суд.
Наиболее вероятным способом защиты является требование о расторжении или изменении договора в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора. Статья 451 Гражданского кодекса РФ называет четыре одновременно возникших условия, существование которых позволит рассчитывать на победу в суде.
По такой категории дел суд определяет наличие существенного изменения обстоятельств, время наступления, возможность его предвидеть при заключении договора (определение Верховного Суда РФ от 30.07.2013 № 18-КГ13-70).
Истцу необходимо обосновать кардинальное изменение обстоятельств, что будет свидетельствовать об их изменении настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях (постановление Президиума ВАС РФ № 1074/10 от 13.04.2010).
Данная категория дел крайне сложна, поскольку суды стоят на позиции сохранения договора. Большое влияние оказывает постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее – Постановление № 16).
Попытки ритейлеров расторгнуть договор могут натолкнуться на позицию судов о предпринимательском риске. В частности при вступлении в договор ритейлер должен анализировать и прогнозировать состояние рынка в своей сфере деятельности, в том числе, ожидаемый уровень инфляции, увеличение стоимости товара в период действия договора (постановление АС Московского округа от 01.12.2016 по делу № А40-131475/2015).
Судебная практика хорошо иллюстрирует отрицательные подходы судов к возможности воздействовать на договор, не считая существенным изменением обстоятельств:
- убыточность магазина (постановление АС Западно-Сибирского округа от 26.08.2014 по делу № А27-18034/2013)
- изменение финансового положения (постановление Президиума ВАС РФ от 30.11.2010 № 9600/10; постановление АС Центрального округа от 20.12.2018 по делу № А23-3442/2017)
- экономические санкции (определение Верховного Суда РФ от 23.05.2017 по делу № А39-5782/2015);
- финансовый кризис (постановление Президиума ВАС РФ от 07.08.2001 № 4876/01)
- изменение курса валюты (определение Верховного Суда РФ от 13.09.2016 № 18-КГ16-102).
Такие достаточно жесткие подходы все равно не исключают возможности воздействовать на договор. В основе положительных решений судов используется принцип соблюдения баланса интересов сторон (постановление Президиума ВАС РФ от 30.11.2010 № 9600/10; постановление АС Центрального округа от 25.07.2018 по делу № А62-7668/2017).
При оценке допустимости удовлетворения исковых требований суды исходят из цели изменения или прекращения договора, заключающейся в необходимости восстановления совокупности интересов сторон, которая могла быть существенным образом нарушена (постановление АС Центрального округа от 24.12.2019 по делу № А14-20467/2018).
Если дистрибьютор использует в качестве канала продаж маркетплейсы, то фиксирование рекомендованных цен для ритейлера, которые выше цен на маркетплейсах, может приводить к убыткам у ритейлера. Безусловно, значение приобретают конкретные условия договора в виде допустимости использования ритейлером скидок, но в любом случае такое положение дел отличается от добросовестных условий предпринимательства.
Ритейлер может использовать модель бизнеса, основанную на эксклюзивности, что позволяет избежать конкуренции с широким рынком. Но как только аналогичный товар попадает на маркетплейс, то эксклюзивность устраняется. Ситуация усугубляется установлением для ритейлера РРЦ.
Существенным изменением обстоятельств в такой ситуации может являться значительное понижение цен на товар на фоне закрепленной РРЦ для ритейлера. При заключении договора поставщик (дистрибьютор) определяет РРЦ, которую ритейлер воспринимает как ориентир в части расчета своего предпринимательского риска. Ситуация может усугубляться отсутствием в договоре возможности для ритейлера предоставлять покупателям скидки и организовывать распродажи.
Следовательно, существенное для конкретного ритейлера отклонение в ценах не будет укладываться в предпринимательский риск. В этом случае можно говорить о нарушении принципа баланса интересов сторон, что позволяет потребовать расторжения договора.
Небольшой ритейлер, вступая в правоотношения с крупным поставщиком (дистрибьютором), становится более слабой стороной в договоре. Более того, такого поставщика, являющегося дистрибьютором, можно рассматривать в качестве профессионала конкретного рынка. Тогда как уровень профессионализма стороны договора может иметь значение при оценке несправедливых договорных условий п. 10 и п. 11 Постановления № 16).
В судебной практике сформировался подход, согласно которого «при толковании условий договора суды не вправе ограничиваться формальной констатацией определенного условия договора в отрыве от его контекста и цели заключения, а должны оценивать все условия договора в их совокупности с учетом целей его заключения и действительной воли сторон, в пользу сохранения существующих обязательств, при условии добросовестного поведения участников сделки» (постановление АС Уральского округа от 28.12.2016 по делу № А76-2502/2015).
В ситуации с небольшим ритейлером и официальным дистрибьютором толкование договора на фоне изменившихся обстоятельств может приводить к выводу о недобросовестности дистрибьютора, что выражается в создании условий явной несоразмерности имущественного положения сторон (постановление АС Западно-Сибирского округа от 04.06.2015 по делу № А27-13141/2014).
В зависимости от занимаемого официальным дистрибьютором положения на рынке можно предположить о его существенном влиянии, что проявляется в необходимости приобретения ритейлером товара исключительно у такого дистрибьютора. В большинстве своем в такой ситуации покупатель вынужден принять договорные условия официального дистрибьютора, что позволяет говорить о его условно доминирующем положении на рынке.
Следовательно, существующая в антимонопольном законодательстве категория «невыгодности навязывания условий договора» позволит обосновать ритейлеру нарушение принципа баланса интересов. Используя широкое толкование можно применить данную конструкцию к изменившимся обстоятельствам. Целью такого приема будет засвидетельствование невыгодности существующих условий договора в настоящий момент, которые ритейлер принял при его заключении, полагаясь на добросовестность дистрибьютора.
В письме ФАС России от 24.12.2018 № СП/106050/18 содержатся рекомендации в части оценки действий доминирующих на рынке субъектов как злоупотребление доминирующим положением. Во главу угла ставятся интересы сторон. Для вывода о злоупотреблении доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из последствий: недопущение, ограничение, устранение конкуренции или ущемление интересов других лиц.
Помимо прочего ритейлер (покупатель) может обосновать несовместимость избранного дистрибьютором способа получения преимуществ с честным предпринимательством, т.е. противоречие выбранного способа требованиям законодательства и (или) сложившимся в коммерческом обороте обычаям, представлениям о добропорядочности, разумности и справедливости (определение Верховного Суда РФ от 26.04.2019 № 303-КГ18-23327).
Безусловно, речь о невыгодности условий может идти при условии заключения договора с доминирующим субъектом (ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции»), что очень трудно доказать. Но если показать суду значительное положение официального дистрибьютора на рынке конкретного товара, то данная цель может быть достигнута. Дополнительно можно засвидетельствовать влияние дистрибьютора на рынок, поскольку маркетплейс, как правило, выступает в роли агента или комиссионера. Следовательно, выгодоприобретателем является дистрибьютор.
В любом случае указанная правовая конструкция поможет более наглядно обосновать суду существенное изменение обстоятельства, а также недобросовестность официального дистрибьютора. Такой подход может привести к удовлетворению иска ритейлера о расторжении или изменении договора в связи с существенным изменением обстоятельств, чему способствовало недобросовестное поведение дистрибьютора.
Ритейлер может попробовать использовать конструкцию недобросовестности для признания договора недействительным. Такое возможно, если совершение сделки нарушает запрет, установленный п. 1 ст. 10 ГК РФ.
Суды при оценки действий сторон в качестве недобросовестных должны исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).
Официальный дистрибьютор, предлагая договор с включенными условиями об РРЦ, но который впоследствии реализует свой товар через маркетплейсы по ценам ниже РРЦ, может действовать недобросовестно.
Поскольку дистрибьютор по общему правилу является более сильной стороной по отношению к покупателю (ритейлеру), то можно вести речь о злоупотребление правом с его стороны. Высшая судебная инстанция исходит из того, что доказанность злоупотребления правом при совершении сделки может приводить к признанию данной сделки недействительной на основании ст. 10 и 168 ГК РФ (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2015) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.06.2015)).
Ритейлеру целесообразно свою позицию надо основывать нарушение дистрибьютором юридического равенства сторон сделки, которое заключается в высокомерном (положение сильной стороны) использовании дистрибьютором своих гражданских права в ущерб законным интересам ритейлера [5]. Такое общечеловеческое обоснование позволит доказать суду злоупотребление правом.
Маркетплейсы помогают потребителям приобрести товар по незначительной цене, которая является конкурентным преимуществом стоящего за маркетплейсом продавца. Использование такого механизма продаж официальным дистрибьютором может приводить к жесткой конкуренции.
Заботящийся о своей деловой репутации дистрибьютор будет учитывать правила добросовестного поведения, исключающие действия во вред покупателю (ритейлеру). Нечестный дистрибьютор в погоне за прибылью может пренебрегать такими требованиями.
Ритейлер лишен возможности непосредственного воздействия на маркетплейсы. Защитить свои интересы он может только, вступив в противостояние с дистрибьютором. В этом случае потребуется доказать создание дистрибьютором условий явной несоразмерности интересов.
Законодательство и судебная практика
8.Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 2014 г., № 5.
Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 20.12.2018 по делу №А23-3442/2017. URL: http://kad.arbitr.ru (дата обращения: 11.11.2020).
Список использованной литературы
References
В случае возникновения вопросов предлагаем звонить по телефонам: +7 (499) 390-10-96, + 7 (926) 559-56-19
